Vol.463 威尔弗里德·瓦卢乔：可废止性与法律实证主义 | 法律与可废止性

法律思想 2022-03-20

可废止性与法律实证主义

著者：[加]威尔弗里德·瓦卢乔（Wilfrid J. Waluchow），

加拿大麦克马斯特大学哲学系教授

译者：宋旭光，深圳大学法学院助理教授

原文发表于郑永流主编：

《法哲学与法社会学论丛》（2016年卷）

为便于阅读略去本文脚注

感谢宋旭光老师授权“法律思想”推送本文

摘要

本文主要捍卫了这样的观点：可废止性（或者，更准确来说，是可废止性所指称的不同现象），不仅没有对法律实证主义构成任何严重的威胁，而且可废止性，若被正确地理解的话，反而可能被看做是用来克服包容性法律实证主义与排他性法律实证主义之分裂的一个有益的理论工具。事实上，如果排他性实证主义者主张的是，法律效力通常且首先是通过非道德的、基于来源的效力标准确定的，他们可能是正确的；而如果包容性实证主义者主张的是，法律效力可能基于道德基础而被废止或取消的时候，他们是正确的。

关键词

可废止性；包容性实证主义；排他性实证主义；法律效力

一、导论：可废止性的

多种面孔

“可废止性”（defeasibility）是一个对法律实证主义构成困扰的现象吗？它是否提供了一个拒绝实证主义而去赞同某些替代性法律概念观的充足理由（good reason）？如何回答这些问题，将依赖于一系列因素，这些因素至少包括：我们使用“可废止的”这一术语意指什么，什么可以被说成是可废止的（即可废止性的“对象”），以及我们所讲的这种可废止性是否被当做是我们所讲的这种对象的必然属性，或者仅仅是这种对象所能具备的某种属性。对于可废止性相关文献的快速概览揭示了相当多的可能选项，而且在某一特定语境中哪一个可能选项将发挥作用并不总是清楚的。因此，在探究可废止性与法律实证主义的关系时，我们必须保持谨慎。

当我们说法律是内在（inherently）可废止的时候，我们意指的是，所有的法律规则（或规范）都是以某种方式可废止的吗？还是只有某些法律规则是这样的？我们意指的是，某些或所有的法律规则必然地具有这一属性？或者只是说某一法律体系可能具有这种规则？当我们说一个规则是可废止的时候，我们意指的是，它能够被凌驾（overridden）或超越（outweighed），这是因为其他规则？或者因为法律原则？或者因为道德原则或价值？还是因为任何打动了裁判者的理由（即可以作为不去适用本可适用之规则的充足理由的那些理由）？也可以说，某一规则是可废止的意指的是，某人通常具有适用这一规则的义务，但在某一情况下却有改变它以逃脱其拘束力的法律权力。如果这样的话，那这一法律是否授权法官如此去做呢？且如果是这样的话，那她们是否可能基于道德理由而如此去做呢？当某位作者论述可废止性时，她常常所意指的是，所有的（或某些）法律规则具有嵌入（built-in）的例外吗？如果这样的话，准确来说，这究竟意指什么呢？某一可废止的法律规则的例外集合是一个封闭集合（其中的每一个成员都在这一规则中得到明确表述，或者也可能位于这一法律的其他一些地方）吗？或者它意指的是，某些比这还要强的主张，即：规则某些时候（或总是）会受到某种开放可废止性的影响，即受到不能在法律上被提前确定且甚至不能被最为智慧的立法者提前确定的例外的影响？换句话说，诉求某一法律规则（一个显示出其可废止逻辑结构的规则）的精确陈述的主张，将总是（某些时候，等等）以“除非”这一短语，而非一个显明例外的有穷（finite）名单，作为结尾？这里又有另一个问题。当某一作者论述法律规范的（隐含的或显明的）例外时，她意指的是哈特第一次提出这一特定论题时所意指的东西吗？也就是：某一规则的完全阐明将常常需要确定否定条件（故意杀人的受人胁迫或紧急避险），它们以某种方式否定了这一规则确定的其适用之肯定条件的满足。这一特征是否扩展到法律创制物之上，诸如法律规范帮助创制的遗嘱以及有拘束力的合同等？它可以扩展到有效法律的观念吗？最后，当某位作者说法律规则是可废止的时候，她是想说，正如某些理论家所主张的，法律规则总是可能有相竞争的解释（即：一个有拘束力的法律规则的那些看起来明显的或正确的解释，在某些时候，可能会被某个支持对这一规则进行另一解读的法律上强有力的论据，所成功地推翻）吗？如果这样的话，那么，在这里发挥作用的就是被描述为某种解释可废止性的东西。

因此，当我们说法律是可废止的时候，意指的可能是许多十分不同的东西。但是，故事在这里还没有结束。某些时候，当某位作者论述法律可废止性的时候，她所意指的东西，并不是法律规则是可废止的，而是法律推理以某种方式展现出这一属性。这两种现象（可废止规则以及可废止推理），毫无疑问是相互紧密联系的，因为只要法律推理通常关涉的是规则之于事实情境的适用，那么，法律推理是可废止的所意指的常常就是，这些法律行动者用以推理的规则总是（或经常是）可废止的。然而，将这两种现象看做是有区别的，却是明智的，只要我们不想在没有充足理由的情况下去错过这种可能性：在包括特定关键事实集合的某些案件中，不可废止的规则所要求的法律结果，可能是法律能动者（例如法官）所不能接受的。例如，这一规则的答案，可能会因为具有最大程度的法律重要性或道德重要性的相竞争原则，而被搁置。“一个法官如何决定一个案件”与“一个有效的法律规则在这个案件中要求了什么”并不必然是一回事情。

那么，法律推理是可废止的这一说法，究竟意指什么呢？它是否意指，在法律中不存在不可争议的主张、结论或论证？即诉求此类效果（被告在法律上是有罪的或有责的，或X与Y之间存在一个有效合同）的法律主张、结论或论证，总是可能因为一个相反的主张、结论或论证而在法律上被废止？这是一种逻辑可废止性（它可能导致规则怀疑论以及彻底法律非决定性的信念）吗？毕竟，如果这一诉求（即法律主张、结论或论证并不必然被接受为在法律上是决定性的）总是可能的，甚至在最简单且最清晰的那些案件中也是可能的，那么，我们就可能得出结论：实际上并没有有拘束力的法律这种东西，即没有有拘束力的法律规则，且没有以其为根据的逻辑上强有力的法律论证（它们可能会决定有法律义务的结论）。而且如果真是这样，那我们可能就会开始对法治本身的可行性产生疑虑，也会对我们必然要交到法官手里的巨大权力产生疑虑。或者，这里所主张的理念，最好被表达为只是某种认知可废止性，它并不附加给法律实践中的规则、主张或论证，而是附加给我们有关这些东西的知识以及附加给它们的确定性程度？如果这样的话，那么当我们的话题转到法律推理的可废止性时，其可能主张的是，在我们之中没有谁不会犯错误，即：我们所依赖的法律论证没有一个是不可能被挑战的，只要其经由笛卡尔的邪恶精灵（evil genius）的认知欺骗来考察。如果这就是它所意指的所有内容，那么我们很乐意承认，几乎每一个法律中主张、结论或论证都是内在可废止的。而这应当是一点不意外的。在我们所想要提及的任一论坛（法律、道德、政治、文学批评、应用哲学）中的任一形式的实践推理，在这个意义上，都是在认知可废止的。很明显，这里并没有什么东西将法律辨别为某种特殊之物。而且，重要的是，这里并没有什么东西，是任何实证主义者要去否认的，或者会给他的理论带来困扰的。

那么，显而易见，当法律中的废止性这一主题被推到前台的时候，有着许多十分不同的问题以及许多非常不同的论题。因而，若不首先弄清楚将要讨论的是何种类型的可废止性的话，我们是不可能对可废止性与实证主义的关系进行考察的，如果它们有关系的话。将这一点铭记在心，且考虑到篇幅有限，我将力图限制自己的关注点并论述如下。我将首先引入并说明道德可废止性与法律可废止性之间的重要区别。然后，我将尝试着去说明，对于法律实证主义者来说，法律在哪些方面是道德可废止的，这又究竟意指什么以及蕴含着什么。下一步，我将考量，在何种程度上，一个实证主义者可以抱持这两个主张：第一，法律规则、主张与论证是（我所称的）认知可废止的，第二，它们是（我所称的）逻辑可废止的。我们将看到，有关认知可废止性和逻辑可废止性的许多内容，实证主义者都可以轻松地予以接受（可能有些吃惊），这些内容也包括这种可能：如果条件正确，它们甚至可能被附加给法律效力。当然，关于实证主义者的效力条件的准确性质，已经成为近年来一个富有争议的主题。某些实证主义者捍卫着如今通常被称为“包容性法律实证主义”的观点，她们主张，在某个法律体系所接受的法律效力的可能条件中，有着这样的内容：一个规则、合同、遗嘱必须满足特定的道德条件，例如与基本公平或道德平等的规范相容。另一些实证主义者则捍卫着今天通常被命名为“排他性实证主义”的主张，她们否定前一点。基于一系列理论性理由（主要与法律提供权威性指引的能力有关），她们坚持认为，在所有的法律体系中，法律效力必须总是被非道德的、基于来源的标准所决定。我将关注有关这一问题的一些想法，即可废止性这一观念是否可能，以某种公平对待任何一个面向的方式，提供一种将它们融合在一起的新方法。我想它大概能够做到。

H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 2012

二、道德可废止性与

法律可废止性

常常有人（非常错误地，我迫不及待地要加上它）认为，法律实证主义承诺了某种法律义务（obligation）或责任（duty）的特定理论。这是这样一种义务理论，根据边沁的建议，它被清楚地表达为“严格地遵守；自由地批判”。根据对法律实证主义的这一解读，尽管我总是能基于道德基础来批评或者谴责既有的法律，然而它依然课予我一个一直遵守法律的义务，除非这一法律被改变了，而且这种改变或许是为了回应我的道德批评。一个有关法官以及她们应当如何来决定案件的类似论点，有时候也会被做出。实证主义有时候被认为蕴含了一个司法义务的理论，这一义务要求法官总是去适用既有的法律规则，而不论她们在特定的案件中如此去做会导致何种不正义。而且，经常有人说，至少是暗示，这些观点足以使得实证主义声名扫地，它被当做是一种对法律实践的描述上不准确的理论（当法律与基本的道德原则相冲突时，法官有时候会将它们抛在一边，特别是这些道德原则与法治联系在一起的时候），它也被认为是一个没有灵魂的、可能是恶劣的理论，不值得任何负有道德义务的行动者接受。但是，这些观点完全是不准确的。

这一问题的真相在于，实证主义并没有蕴含任何这样的义务。有效法律的存在是一回事，它的道德价值完全是另一回事，这个命题可以很容易地与下面的理论相结合，根据此一理论，如果道德要求我这样去做的话，在道德上我可以自由地（甚至可能被要求）不服从有效的法律。换句话说，法律效力与道德价值是概念上不同的属性，这是一个事实，根据实证主义者的观点，这一事实的内部以及它本身（in and of itself），都绝对没有对道德上我应当做什么，施加任何影响。简而言之，在实证主义者的关于法律以及法律效力的诸多理论中，并没有蕴含任何特定的道德义务理论。而且，需要强调的是，这一主张可以扩展到法官及其审判义务上。的确，法律本身可能明确要求法官适用随便任何一个有效法律，无论她们对这些法律的道德价值所持的观点是什么。也就是说，作为一个事实，某个体系的裁判规则，可能会禁止法官根据道德基础拒绝适用有效法律。但这也是真实的，即：从道德上讲，在任何一个最低限度地（minimally）正当的法律体系中，任何一个法官的制度性角色，都总是可能带来这样的一个特定道德义务，要求他们去适用某些看起来在道德上有欠缺的的法律；正如在任何一个最低限度地正当的法律体系中，去施行某些在道德上他并不赞同的法律，也是警察的制度性角色。考虑到他们在某一法律体系中的官方角色，为什么法官和警察不应当自由地挑选和选择去适用或施行哪一法律，有着妥当的道德理由。这些理由与下述东西有关，例如，一个人们存在道德分歧的复杂社会，需要有实效的、权威的法律；也与这一事实（如果这是一个事实的话）有关系，即：其他一些有权行事的人，已经就最应当引入何种法律进行了真诚地慎思，并且已经决定引入被讨论的特定法律，等等。尽管如此，我们必须继续坚持强调一个非常关键的论点：道德（包括它赋予有着特定制度性角色的人们的那些要求）并不是完全漠视于下述情况的：身处其中，这些人有时会被请求，不去依照她们的制度性责任而行动。例如，道德并不能漠视这一情况：一个被适当采用的、法律上有效的规则，被法官适用于某一特定的事实集合时，所可能产生的不正义程度。而且，很遗憾的是，对于我们的警察官员来说，有时候也同样如此。他并不负有一个无论如何都要去施行每一个法律的绝对的、无条件的道德义务，正如一个士兵也不负有去服从每一个军事命令的绝对的、无条件的道德义务一样，例如，去屠杀无辜民众的极端不道德的命令。那么，在这一意义上，对于法官和警察官员来讲，法律都是道德可废止的。实际上，所有合理正当的法律体系都承认这一不可逃脱的事实，且许多法律体系因而去请求法官（但并非警察官员）在某些时候去改变或修改法律的力量或效果，以在那些极度成问题的案件中避免适用它们。正如所有的当代实证主义者所乐于断言的，法律通常包含了这样的基础，即在其被适用于特定案件时，用于自身发展、重新解释和修正的基础，这就包括了目前正在被讨论的这些情况，在其中，存在着力图避免适用某一法律的压倒性道德理由。在这些情况中，非常明显地，法律可以被称为，不仅道德上是可废止的，而且法律上也是可废止的，即：它会因为法律上认可的道德理由而被废止，从而逃脱本来有拘束力的法律效果（我们将在后面重新回到这个论点）。但要说明一点，即使法律并不能使法官可以基于道德基础（以某种方式）来避免这一法律适用，但法官也总是必然地拥有不去适用这一法律的剩余（residual）道德权利（实际上，我认为是道德义务），如果适用它可能会带来极端不正义。对他来讲，法律依然是道德上可废止的。某名士兵有时候会达至这样的境地，在这里，他的服从命令的制度性或角色依赖的道德义务，必须让位于作为负责任的道德行动者我们全都拥有的更为基础的、角色独立的道德义务；和士兵几乎相同，某位法官也可能会发现，在道德上，自己不得不去违反她的制度的、角色相关的道德义务，即尊重她通常应当适用的法律的义务。法律并不能剥夺法官的道德自主性；它也不能期待她在进入法庭的门口就收起自己的道德标准。它不能要求如此之事，正如它也不能要求我们，在进入一个通过法治治理的公民社会门口时，收起我们的道德自主性。

我断定，法律总是必然地在道德上可废止的，这有着某种重要的意义。这可以被扩展到我们所有的人（公民、警察以及法官之类的人），对于他们，边沁的严格服从的规定，可能被适当地看做是妥当的建议（将其当做一个有用的实践指引或“经验规则”），它通常位于R.M.黑尔（R.M. Hare）所说的道德思维的“直觉层次”。也就是说，这是一个规定，在事件的通常过程中，我们采纳或服从它，是理性的。但是，对于它的采纳，也必然总是伴随着两个重要的提醒：第一，只有在我们的社会及其法律体系都是合理地正当的时候，这一规定才适用；且第二，服从、适用或施行的义务总是（最好是而且也必然是）初显性的（prima facie）。在这一关键的意义上，它是一个内在可废止的道德义务，而且必然如此。认为实证主义者必须否定这一点的想法，就是将他们的有关法律效力以及法律体系之性质与结构的理论，误读为一个非常粗糙的道德义务理论（即我们应当呼唤对于法律的无条件忠诚和服从）。某人若将诸如H.L.A.哈特、约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）、约翰·加德纳（John Gardner）以及莱斯利·格林（Leslie Green）这样道德敏感的实证主义主张者，与这样一个荒诞的理论相配对，就真是不知所云了！

Ronald Dworkin, Law's Empire, Belknap Press, 1986

三、逻辑可废止性

与认知可废止性

有时候，“可废止的”这一术语也被用来表示某种认知可废止性，它并不是附加给法律实践中出现的规则、主张或论证，而是附加给我们有关这些东西的知识，以及对于这些知识我们可能取得的确定性程度。从本质上说，这样的情况说的就是，对于法律知识的主张，并不是完全地不受挑战或不受合理质疑的。但是，如果这就是这里所主张的内容，即：所有的法律知识的主张原则上都是可争论的，那么，我们可以欣然同意这一点。即使在人们并不认真对待挑战意见的那些情况中，也同样如此，也就是说，人们在这些情况中必须认真对待的唯一一种怀疑，是建立在某种高度推测性（speculative）的彻底的笛卡尔式怀疑论之上的。而在其他许多情况中，这也同样是真实的，包括那些法律官员已经就有实质争论的论题做出了权威性决定的情况。在后一情况中，法律可能并没有赋予我们合法地挑战官员主张的根据，例如赋予我们对权威性决定的上诉许可，这与前面的情况并没有什么不同。但是，这也同样是真实的，这两种决定，以及人们在对其的争论中可能做出的任何主张，都是内在地可废止的，也就是说，它们会被裁决者是错误的这样的回应所影响。在法律领域中，我们无法取得绝对的确定性，正如我们在其他实践推理的领域中无法取得这种确定性一样。

但现在，我们要面对一个更为艰难的问题。前述诸段文字的种种考察是否对实证主义构成了一个特定难题呢？很难理解它们何以会构成一个特定难题，除非，出于某种理由，我们假设，实证主义者将法律看做是严格致力于对绝对确定性的追求，将它作为其定义性目标或理想，或者这些目标也可能是诸如不可置疑的权威性指引或纠纷的确凿性解决等。很容易理解某人为何可能会有这样的假设，那是因为某些“规定性”或“规范性”实证主义者（它们有时会被如此称呼），似乎将某种极高确定性的取得看做是法律的定义性目标之一。而且，甚至那些没有如此主张的实证主义者，也会将法律可以引入实践推理的那种确定性，看做是法律的核心美德之一。例如，哈特就曾提及“不确定性的缺陷”，这不可避免地困扰着所有的（至少是大部分的）紧密联系的前法律社会，并且他将其著名的承认规则界定为对于这一缺陷的补救。这很容易地就推出来，即使像哈特这样的实证主义者，也将确定性看做是法律实践的核心目标，也可以说是其存在（raison d’être）的组成部分。如果做出这样的推论，那我们就可能会将认知可废止性看做是对实证主义的一种严重威胁，因为这一属性似乎就是为对抗绝对确定性而发挥作用的。但是，这是一个误解。正如哈特自己所指出的，法律体系常规性地权衡诸如确定性、可预测性和稳定性等价值以及与此相竞争的诸多价值，包括这种需求，即在法律规则的适用中为了避免道德上有困扰的结论而对弹性的需求。哈特告诉我们，规则常常以颇具开放性的术语来表述的，这就为公民和法官在适用这些规则时对有争论的背景性道德理由的考量留出了空间。规则创制者并没有力图塑造详尽的、封闭结构的规则，为取得虚幻的绝对确定性程度而做无用功（此种绝对确定性在这些环境中简直是不可能的），规则创制者经常采用诸如“合理的”、“适当注意”以及“公平”等颇具开放结构的术语。通过使用这些内在有争论的、道德负载的语词，无庸置疑地会引入不确定性尺度，而这被明智地接受了，被看做是为追求其他价值而值得付出的代价。如果规则制定者为了以一种误入歧途的方式取得绝对确定性，而选择更为具体的规则，这些价值将遭到严重损害。

因此，法律是认知可废止的这一事实，并没有对实证主义者造成特殊的困难。只有在我们将某种有关法律定义性理想或目的的过度简化的理论配予她们的时候，这才似乎有可能对其构成困难，但没有任何一种法律实证主义的版本与这种主张相吻合。不过，这把我们带到了逻辑可废止性这里。在法律中确实如此，我们无法取得绝对确定性，即使出于某些误导性的理由，我们试图如此去做。所有的实证主义者都承认这一点。但是，假使法律规则是逻辑可废止的呢？这一属性所引入的不确定性程度是实证主义者所不承认的吗？我们在这里所抱持的这样一种法律属性，是否展现了实证主义所主张的对于法律的绝对荒唐的看法？再一次地，我们必须从“视情况而定”开始。这依赖于我们所讨论的是何种逻辑可废止性。让我们从两种逻辑可废止性开始，这两者都显然没有给实证主义者带来难题。

法律规则有时会有显明例外。换句话说，一个规则可能存在一个有限的例外集合，它的每一个成员都被显明地表述了，或者在规则自身之中，或者也可能在法律的其他地方。在这样一种情况下，我们可能倾向于如此来表达这一论点，即：这一规则的一个完整且精确的陈述是以语词“除非”来结尾的。但是，一个更好的表达这一论点的方式是，这一规则的完整且精确的陈述将采用诸如下述形式的表述：“人们被禁止做M（被界定为A、B与C），除非X、Y或Z。”例如，刑法典中经常会列出来一系列条件，根据这些条件，某人可能被认为从事了故意杀人的行为（M）：S剥夺了一条生命（A），他是故意这么干的（B），等等。但是，通常刑法典也会列举一系列辩护事由，例如，某人是出于正当防卫（X），胁迫或紧急避险（Y），才如此行动的，或者某人患有某种“精神疾病”，或者为某种医学上承认的“不可抑制的冲动”所影响（Z）。如果后面条件中的任何一个适用了，那么，它产生的效果都将会否定或废止S犯了故意杀人罪的主张，即使从A到C的条件都满足了。S将要么被定以更轻的罪名，诸如过失杀人罪，或者被完全免除刑罚，在正当防卫的案件中通常如此。但是，即使故意杀人的规则可能会遭遇这些例外，可需要强调的是，这些例外形成了一个封闭的成员集合，法律自身就可以将这一集合提前确定下来。某人若试图完整地表达规制故意杀人的规则，就必须将这些确定下来的例外都包括在她对于规则的陈述之中。

第二种类型的可废止性也不存在问题，这可以由联邦优位原理来例证，这一原理有时会在联邦制国家内采用，用来处理联邦法律与州（或省）法律之间的冲突。在两种法律相冲突的案件中，法律体系常规性地赋予联邦法律以优先性，至少在冲突的范围内是这样的。通过这一点，我的意思是，这一州法律依然有效并可以在其他不存在冲突的案件中决定结果。在这样的情节中，很明显地，我们可以说，州法律总是可能因为某一优位的联邦法律而被废止。在这两种情况中（带有显明例外的规则，以及规则可能因为诸如联邦优位规则这样的东西而被凌驾的情况），我们都没有发现让实证主义者值得去关注的理由。

但是，主张法律规则是可废止的那些人，有时意指的是与这两种东西中的任何一种都非常不同的东西。她们并不意指，有时候来自某一权威来源的规则必然会被一个更高的来源所推翻。她们也并不意指，有时候某一法律规则的完全且精确的陈述将以“除非”语词来结尾，跟在这一语词之后的是封闭、有限的可废止条件集合。她们的主张毋宁是，在其下法律规则可被废止的那些条件的集合，在逻辑上是开放的，因此，某一法律规则的完整且精确陈述将总是采用下述形式：“人们被禁止做F，除非……”或者，如果这是一个包含显明例外的规则，那么，一个完整且精确的陈述将采用诸如这一形式的表述：“人们被禁止做F，除非X、Y且Z或……”在这里，这一规则陈述包含了一些没有被提前确定下来的条件，实际上，这些条件甚至不能被最智慧的立法者提前确定下来。这样一种可废止性是否对实证主义构成了任何难题呢？再一次，我们不得不再从“视情况而定”开始。如果这里起作用的是道德可废止性，那么，正如我之前所论述的，任何挨得上边的实证主义版本都不会否认这样的主张。没有实证主义者会否认，我们必须在有些时候基于强有力的、凌驾性的道德理由，而去拒绝服从或适用有效的法律规范。但是，如果这一可废止性是法律可废止性，也就是说，这里的主张是，任何规则总是对法律废止保持开放，这种法律废止是由相竞争考量的开放集合导致的，那又如何呢？我们需要再一次回过头来，分解出一系列不同的可能。

法律规则的力量可能以一系列不同的方式遭遇逻辑可废止性，至少有两种我们已经予以讨论：（1）某个法律规则可以有内置的例外；（2）法律规则可能以联邦优位原理所例证的方式而遭遇被凌驾的命运。但是，正如已经指出的那样，这些可能并没有穷尽所有的可能。在这一阶段，至少还有另外三种可能，需要我们进行考量。有时候，某一法律规则会被法官通过某种方式改变，以避免将之适用于该案件事实。在这一情况中，改变这一规则因而避免其拘束效力的决定，可以被合理地说成是建立在这样的理由之上的，它由这一规则隐含的、开放的“除非”条款所触发。这一第三种类型的逻辑可废止性关涉的是法律规则的实际变化。但是，如果规则并没有变化而只是不被适用，又会如何呢？可以说，在这里，我们还有第四种类型的逻辑可废止性，这种可废止性并不是附加给规则而是附加给规则的力量。最后，还有第五种可能：一个规则可以通过某种方式予以重新解释，这种方式使它不再被适用于当前案件的事实。让我们从第一种增加的法律废止开始，即：通过改变规则导致的废止。

（一）受导权力

正如约瑟夫·拉兹在他对罗纳德·德沃金的早期回应中所指出的，法律体系通常会为其自身的发展提供基础。它们经常会提供给法官一种在适用时改变规则的受导权力（directed power）。这是一种霍菲尔德式的改变法律的权力，与此相随的是当正确的环境出现时去施行这种权力的法律义务。这些环境常常包括此一环境：不将本可适用的法律适用于某一特定案件，这有着道德上强有力的理由。在这样的情况中，法律很自然地被说成不仅是道德上可废止的，而且也是法律上可废止的，即：因为法律上规定的道德理由而遭遇变化，以逃脱其拘束效力。因此，有效的法律（实证主义者被预设为必须关注它们）在某一案件中被无拘束力的、无法律效力的政治道德之原则所废止，德沃金将之当做是实证主义者的“规则模式”的一个反例。实际上，这恰恰是法律本身如何规制其自身发展的一个例子。例如，拿普通法规则来说。面对一个由更高法院确立的可适用的规则，法官通常是受其约束的，即使这一规则在当前案件中带来的有问题的结果也出现在他的面前。他被拘束着去适用这一规则，即使他更青睐于一个不同的规则，即使存在带有相当分量的理由支持这一法律要被有成效地改变。对于确保诸如确定性、时间上的稳定性、可预测性以及之于之前已经依此为基础而被裁决的那些人的公平性等价值的需求，为坚守已确立的规则提供了强烈的支持。但是，如果如此去做的后果是显然地“荒谬的或可厌恶的”、“非理性的”或者“极端不公平的”（不是一点点不公平），那么法官通常会被授权改变这一规则以避免前述结果。强调这一点是重要的，即法律并不试图去清楚说明得出这些结果的准确条件。相反，它将此留给法院基于案情做出的判断，由法院依照自己的理解做出决定。强调这一点也很重要，即在通过这些方式提供给法官改变法律的受导权力时，法律并不会宣布其规则的“解禁期间”（open season）。无论带有何种重要性或分量的古老理由，都不能用于这一改变法律的受导权力的行使。使用“极端不公平的”和“荒谬的”这样的短语，而非像“不公平”或“不可欲”这样的更不强烈的短语，背后的要点就在于此。前面的断言强调的是，这一理由必须是一个能够胜于所有相竞争价值的带有充足分量的理由，而这些相竞争的价值强烈支持与过去的决定相一致。在上述任一情况中，我们所看到的是，法律通过课予义务的规则与授予权力的规则之间的互动而规制其自身发展的一个例子。而且在其中绝对没有任何东西可以困扰实证主义者。

让我们转向第四种形式的法律废止：这种废止指的是，规则保持不变，但为了避免以某种方式而令人困扰的结果，这一规则只是不被适用而已。依照罗纳德·德沃金的观点，与原则不同，规则并不受这种废止的影响。“如果给定了规则所规定的事实，要么这一规则是有效的而必须接受它所给的答案，要不它就是无效的因而对判决不产生任何影响。”而其他人依循着相反的路径：他们认为，规则总是会遭遇这种废止且因此会遭遇某种“开放的逻辑可废止性”。这两种立场都是错误的。联邦优位原理阐明了德沃金观点中的错误。一个相冲突的州法律所提供的答案被拒绝了，这并不需要规则的无效作为逻辑结论。对于另一个对立的观点而言，即：如果有着充足理由来保证这一结果的话，那么规则总是可能被不予适用，这种观点也不可能是正确的。正如佛瑞德·绍尔（Fred Schauer）（以及许多学者）所论述的这样，这是规则的性质，即：之于相反考量，它必须至少在某种程度上是“刚性的”（entrenched）；若非如此，我们所拥有的就不是规则，而是其他东西。当然，从这一点并不能得出，之于每一个可想到的背景考量，规则都必须是刚性的，正如德沃金所似乎主张的那样。但这里并没有否认，之于某些背景性考量，法律必须在某种程度上是刚性的。在最低层面上说，除非根据摆在法官面前的特定案件事实，背景性理由是极其有分量或重要的，否则它们不能胜于或凌驾于这一规则的力量，从这一点可以看出，只有当某人并不能完全自由地去避免适用某一规则（或改变它），无论基于他所在意的有着何种分量的何种理由，这个时候，我们才能合理地断言，他是被这个规则所约束的。因此，在那些条件下，某人那里根本没有规则。如果这是真实的，那么就可以得出，所有的规则都必然地在一种非常强的意义上是逻辑可废止的，那么，这将根本不可能确立法治。如果人们想有法治（the rule of law），那么我们就必须有规则，在标准的、平常的案件中，我们受到这些规则的约束。因此，现在这种类型的开放可废止性，被认为已经对实证主义者事实上构成了一个巨大的难题，后者相信从根本上讲法律是一个规则统治的事业。但是，实际上对于任何一个以这种方式看待法律的理论家来说，这都是真实的，也就是，那些人看待法律的方式，正如朗·富勒（Lon Fuller）界定法律的方式一样，即：将人的行为置于规则统治之下的企图。除了某些极端的规则怀疑论者以外，没有人会使用其他的方式来看待法律。

有待讨论的是第五种方式，规则的力量或效果可能被逻辑可废止性所影响，通过重新解释的方式。有时候，我们可以说，规则总是会遭遇相反的解释。“不喜欢规则指示的结果？那就提供一个对它的不同解释。”如果这种观点是正确的，那么，法律规则最终可能就被前文讨论的那种开放可废止性所影响，而且，我们可能因此遇到另外一种形式的极端的规则怀疑论。无可质疑，规则经常会遭遇相反的解释，法官有时可以对解释进行选择，这些解释允许她们避免之前所讨论的那种非常成问题的结果。但是，正如之前所述，在这条逃脱的路上有一些限制，这些限制大部分来自于上文所勾勒的路线：脱离规则的标准解读的理由必须是法律本身所认可的理由，而且这一理由必须有充分的分量或重要性，可以胜于那些支持坚守标准解释的相竞争考量。当然，我的论述预设了一个重要的事实，即：至少对于大部分法律规则而言，识别出我所说的“规则的标准解读”是可能的。但是，怀疑论者可能会认为，这恰恰是一个必须被否定的事实。在法律中并没有标准解读，只有相竞争的解释，法官可以从中自由地进行选择。使用H.L.A.哈特的当代经典术语来说，即：并没有“不确定阴影”所环绕的“确定意义的核心”。相反，全是阴影。但这一极端的观点是正确的吗？法律实践并不是这样表现的。大部分法律体系都是以英国法中所谓的“字面规则”作为起点的，依据这一规则，法律规则要尽可能以它们的日常、平白的意义来解读。规则指数化的法律领域（例如，税法）已经发展出了自身的技术意义，来处理使用日常语言无法适当描述的情境，技术性法律意义成为通常统领解释的那种意义。无论是通过上述何种方式来理解，标准意义几乎总是起点。毫无疑问，标准意义并不总是终点。有时候，某种强有力的理由或论证，会指向对这一规则的一个可选择性解读。但是，正如之前所述，并没有古老的理由或论证将会起作用。正如在贝克诉史密斯案（Becke v. Smith）中法院所说的：

在制定法的建构中，这是一个非常有用的规则，即坚持所用语词的日常意义且坚持语法建构，除非它是与此一制定法本身所体现的立法意图是不同的，在后一情形中语词可以被改变或被修正以避免当前的困难，但却不能走得更远。

这一观点随后又在格雷诉皮尔森案（Grey v. Pearson）中，被温斯利代尔勋爵（Lord Wensleydale）所背书：

语词的语法和日常意义要被附着于它，除非这会导致某些荒唐之事，或与事物的其他部分不一致，在这些情况中，语词的语法和日常意义可以被修改，这样就可以避免那些荒唐之事或不一致，但却不能走得更远。

人们经常所称的解释的“黄金规则”，就阐明了我一直坚持的重要观点。法律意义通常是可废止的，但却并不是以一种威胁法治的完全开放的方式是可废止的。我们通常会以标准意义作为开始，而且在大部分平凡的案件中，这也将成为我们的终点。当相竞争理由为非标准的解读提供支持时，这些理由必须是法律上允许的理由，而且它们必须具有充分的分量或重要性，以胜于反对这样去做的那些理由。我们将再一次发现，并没有任何会让实证主义者担心的东西。

W. J. Waluchow, Inclusive Legal Positivism, Clarendon Press, 1994

四、可废止的效力

当代实证主义者主张，只有当法律满足了特定的条件或效力判准的时候，它们才存在，这些条件或判准即为某一特定的社会来源。大部分实证主义者与哈特一样，都乐于主张，这些效力的特定判准，其基础都在于一个社会建构的“承认规则”，这一规则来自于法律官员识别有效法律的实际实践，他们被要求去适用、解释或改变（如果他们有如此去做的受导权力的话）这些有效法律。有效法律即是满足了该体系的承认规则中所包含的这些有效性判准的法律。所有的实证主义者都或多或少地赞同，这样一种有关法律效力之性质的特定图像。争议所在之处是，承认规则中所确定的效力判准的准确性质。正如我前面所指出的，包容性法律实证主义的捍卫者主张，承认规则可以包含确然的（decidedly）道德条件，例如，它们可能包括这样的条件：规则（其效力是当前关注的）要和基本公平或道德平等的规范相容。包容性实证主义的捍卫者主张，在实证主义的理论承诺中，并没有将这些条件中任何一种排除在外。排他性实证主义的主张者则否认这一点。他们坚持认为，出于多种理论性理由（这些理由主要与法律提供权威性指引的能力有关），法律效力必须总是被非道德的、基于来源的标准来决定，例如，立法的制定，法院在判决案件时的采纳，等等。但是，排他性实证主义的捍卫者却留有一个困惑没有处理：如何解释这样的显然事实，即许多国家的宪法似乎都包括了法律效力的道德判准。一个主要的例子是美国宪法中的“正当程序”或“平等保护”的条款。根据支持排他性实证主义的那些人的主张，这些条款事实上并没有（因为它们不能）表达效力的道德条件；相反，它们表达的是触发法官改变法律之受导权力的道德条件。与它的表象相反，国会不能制定违反正当程序的法律这一要求，并不是美国有关法律效力的条件。相反，它仅仅是一个道德基础，根据这一基础，美国的法院被授权，通过做出推翻这一法律的决定，去废除当时依然完全有效的法律。只要眼前的立法满足了所有相关的、非道德的、基于来源的法律有效性的判准（例如，它得到了参议院和众议院两院的多数赞同，且并没有被总统否决），那么，它过去是且现在也是有效的法律；即使作为一种客观的事实，眼前的立法违反了正当程序，也依然如此。它过去是且现在也是有效的法律，除非到了这一时刻（如果这一时刻会到来）：法官基于正当程序的理由，通过行使推翻这一法律的受导权力，使其变成无效的。

包容性实证主义的捍卫者大概并不喜欢，这种对宪法之道德条款做出的受导权力说明。他们的回应是，这一说明错误地刻画了这一特点，即：违反了宪法之道德条款的立法法案经常是如何被处理的；法律体系并不总是将其看做是由司法机关废除的一个选项，相反，它会被看做是自始不是有效的法律。当包容性实证主义的捍卫者指出这一事实时，即：在某些语境中，一个违反了宪法之道德条款的法案或判决通常被当做是法律上无效的，而非仅仅是废除的选项，他们认识了一些事情，这并没有问题。但同样很显然的是，除非这样的法案或判决在法院中被挑战且被宣布违宪，它就依然会作为有效的法律而被接受且被实践。实际上，在任意既定的时刻，都可能存在许多这样的法案和判决，它们事实上违反了宪法的道德条款，但却并没有基于这些基础而被挑战。而且它们全都基于常规基础，作为有效的法律而被接受或实践。假如我应当选择以正当程序为基础而不去服从这样的法案或判决的话，那么，正如约翰·奥斯丁（John Austin）所说的，在所有的（除非一些极不寻常的）案件中，法院都将通过将我投入监狱、剥夺我的财产或者对我施以诸如此类的惩罚（它是法律所规定的对违反这一法案或判决之人的适当处置），从而揭露我的这一行动方式的错误。因此，这里存在一个很强的倾向，与提倡排他性实证主义的那些人一起主张，只要法案或判决满足了承认规则中确定的非道德、基于来源的效力判准，它就是有效的法律；当然，它也可能为法官的受导权力（通过推翻它而使它无效的权力）所影响。但是，尽管如此，它依然是有效的。

篇幅所限，这里不允许我更为详尽地深入探讨这些颇具争议性的观点。我将只对可废止性观念是否可能有助于解决这一僵局，提出一些无疑是概略性的想法。在这里，我所要探讨的是这样一种可能。如果排他性实证主义的捍卫者主张，法律效力在常规条件下首先是通过非道德的、基于来源的效力标准确定的，她们可能是正确的。你想知道在某一共同体中被作为有效法律的是什么吗？你问一下自己，在立法法案、司法判决或其他类型的被承认是既有法律的官方法案（例如行政命令）中，哪些规则拥有来源。在常规条件下，这些就是人们必须考量的所有规则；而且，如果某人在生活中愿意遵循来自于这些来源的规则，那么其将被认为是履行了自己的法律责任。但是，许多法律体系也承认，某些通过这些方式适当确立的规则，实际上违反了政治道德的重要权利，诸如正当程序权利，或者法律面前人人平等的权利。那么，判决的作出就包含了，将对于这些权利的尊重作为法律效力的一个条件，对这一条件的违反将会废止（defeats）本来有效的法案或判决的推定效力。我们可以适用上面已经讨论过的一些术语来表达这一可能：

R在体系S中是有效的，当R满足了所有的非道德的、基于来源的效力条件N，它包含在S的承认规则中，除非R违反了M1，M2且M3。

通过宪法道德条款的方式来看待法律效力的优势是什么呢？这种优势有很多，这里只论述一些。首先，它允许我们做出这样的论点：通常情况下，在常规、平常的案件中，如果非道德判准被满足了，有效性就可以推出。而且，在常规条件下，如果某人想知道哪些规则是其所在的法律体系中的有效规则，那么这就将是某人必须确定的所有标准。以这样的方式来看待法律效力，进一步突出了上文中在提及奥斯丁时做出的一个论点：大部分法律体系实际上都要求我们（这包括公民、法官、警察官员以及其他法律官员）推定效力且在此基础上行动。它们常常要求这一点，至少要到这样的时间点：对于宪法道德判准的违反已经在法律的法庭中被确定，也就是，至少要到这样的时间点：通过确定这一事实（即：虽然其符合这一体系所要求的确定性的任何标准，却没有满足那些效力的凌驾性道德条件），某人实际上能够废止支持效力的这一推定。但是，将效力当做是一种与法律相关的潜在可废止的属性，也强调了包容性实证主义的捍卫者所坚持的重要论点，且为其提供了理论空间。这些论点包括：如果对于宪法承认的道德条件的违反，是通过废止支持效力的假定这种方式而被确立的话，那么，法院做出的且依此行动的结论（实际上，这一结论是在大多数法律体系中法院都会做出且依此行动的结论）并不是，引发问题的法案或判决应是无效的。而是说，被做出且依此行动的结论是，这些引发问题的举措自始都不是有效的，它是无效的是因为它违反了宪法。法律体系通过多种方式表达了这样看待问题的方式。例如，提出挑战的人，以及根据可废止地有效法律先前已经被确定为有罪或被定责的人，将会被免除责任。在某些法律体系中，例如在加拿大的法律体系中，在这些情况下，他还会被提供法院认为是正当且适当的某种补偿，正当且适当是因为对他的处理所根据的法律已经被认为根本就是无效的。将效力以这种方式看做是可废止的，允许我们以一种比受导权力说明更好的方式，来解释法律实践的这些特征。因为根据受导权力说明，实际上存在着有效的法律，在行动（或不行动）时，被告违反了它，因而将法律的强力引到自己的头上。准确来说，这是有效的法律，法官被授权去废除它。但它依然曾是有效的法律。因此，我们必须去努力说明为什么免除责任是不可避免的结果，为什么救济被认为是适当的。为什么某人应当因为违反这样的法律（即在他行动的时候是有效的但在法院在其后推翻了它们的时候就变成无效的法律）而被补偿？受导权力说明并没有提供满意的答案。这里所提供的说明却做到了这一点，而无需否认排他性实证主义的捍卫者所提醒我们注意的法律实践的这一事实。

John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, Cambridge University Press, 2007

五、结论

可废止性是一个多面向的观念。在这篇文章中，我的目的是探讨这些面向中的某些面向，并且追问它们是否对法律实证主义构成了任何特殊的难题。我的结论是这样的。可废止性不仅是一个并没有给法律实证主义带来任何困扰的观念，它也强调了实证主义者所提醒我们注意的许多法律实践的关键特征。而且它还是这样一个观点，它为过去三十多年来导致当代实证主义者分裂的一个棘手争议的解决提供了方向。

本文系#法律与可废止性#专题第2期

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